Francisco de Assis e Silva: nem tudo que é condenado pela ética-moral é sujeito de condenação (Foto: Divulgação)

Saber diferenciar os planos ético-moral e jurídico é pré-requisito para decretar uma condenação, diz o advogado Francisco de Assis e Silva, ao analisar as relações entre direito e filosofia. “Até mesmo porque o ordenamento jurídico nem sempre classifica todos os comportamentos culposos e sujeitos à responsabilidade penal, mas apenas aqueles que reconhece como tais.”

Segundo Francisco de Assis e Silva, a culpa existe pelo simples fato de os seres humanos serem passionais, instintivos e capazes, embora nem sempre, de exercer o livre-arbítrio. “Como todos os atos humanos são resultado de uma vontade, eles potencialmente são passiveis de serem considerados culposos. Por exemplo, pense-se na culpa de ter casado, na culpa de ter vendido um carro etc.”

Para ele, a tese “é com certeza instigante e provocatória, porque nos leva a considerar que, de fato, deve-se sempre diferenciar o plano ético-moral do plano jurídico.” Necessário, portanto, ter essa noção para poder compreender por que nem sempre tudo o que possa parecer culposo é considerado fonte de responsabilidade jurídica.


A pena, acrescenta Francisco de Assis e Silva, é retribuição à culpabilidade do sujeito e pressupõe a liberdade (autonomia) da vontade: o que é bem diferente da interpretação jurídica. Na teoria, assinala, o indivíduo, ao usar sua autonomia ou liberdade da vontade, se torna merecedor de pena, quando culpável. “Isso ocorre quando o ser racional utiliza de má forma o livre arbítrio, violando e/ou transgredindo à ‘incondicionada’ lei moral”.

No âmbito jurídico, prossegue o advogado, a definição de culpa é ligada a um comportamento identificado pela lei como merecedor de punição. Em outras palavras, “a culpa implica a aplicação da punição e há a ser ligada à transgressão da lei moral”, reforça o advogado, recorrendo à teoria do garantismo ao aprofundar a interpretação sobre a noção de culpa.

A moral é a bússola das leis por meio das quais a sociedade prevê punição

Por estar na raiz do mal e da culpa, observa Francisco de Assis e Silva, a moral é a bússola das leis por meio das quais a sociedade prevê punição para atitudes que ultrapassem os limites aceitáveis da convivência humana.

“Essa compreensão permitiu a sistematização do ordenamento jurídico, através do qual busca-se fazer justiça, com a punição de quem age injustamente. A pena, por sua vez, é estabelecida a partir da gravidade do ato cometido, tendo a moral como parâmetro.”

A dinâmica da evolução social, pontua Francisco de Assis e Silva, também é capaz impactar no ordenamento jurídico, permitindo tipificar como condenáveis comportamentos culposos que ainda não fazem parte do orçamento jurídico. É a chamada “Teoria da Ficção” que encontra uma saída para decisões atribuladas.

“Quando não encontra uma saída, o cérebro dá um jeito. Ou seja, cria ficções para resolver o problema”, argumenta Francisco de Assis e Silva. Segundo o advogado, na própria teoria, que foi criada pelo filósofo alemão Hans Vaihinger, “é o efeito que produz a causa. Ou seja, é a finalidade que provoca a vontade”.

Como exemplo, Francisco de Assis e Silva cita a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de equiparar “homofobia” e da “transfobia” ao crime de racismo, mesmo que o Legislativo ainda não tenha produzido e aprovado lei a respeito dos dois temas. 

Para deixar mais claro do que se trata a teoria da ficção, o advogado interpreta: “para falar da ideia de haver um filho que não seja filho, mas que esteja na posse do Estado de Filho, o Direito criou a ficção chamada de Filho Adotivo. Ou seja, o Direito ficcionou, como se fosse filho. Há milhares de casos onde o Direito fez o mesmo”. E conclui: “há quem diga que o próprio Direito é uma ficção em si mesmo.”